Rezumat al seminarelor proiectului FHR-OLAF realizat de
Valeria Tudora, Milica Dobrotă și Diana Antofie.
Directivele europene conţin prevederi clare privind măsurile antifraudă. Se referă la cerinţele minime de îndeplinit de către companii pentru a putea participa la procedurile de achiziţie publică, la trasabilitatea procedurilor de achiziţie şi transparenţa procesului de luare a deciziilor în cadrul procedurilor de achiziţie precum şi la crearea unor proceduri vizând identificarea, prevenirea şi soluţionarea conflictelor de interese.
Directivele europene stipulează obligativitatea excluderii din procedurile de achiziţie publică a operatorilor economici care au făcut parte dintr-o organizaţie criminală sau care au fost găsiţi vinovaţi de corupţie, de fraudă în detrimentul intereselor financiare ale UE, de infracţiuni de terorism, de spălare de bani sau de finanţare a terorismului. Neplata taxelor şi impozitelor şi a contribuţiilor la asigurările sociale conduce, de asemenea, la excluderea din cadrul procedurilor de achiziţie. Totuși, în acest ultim caz - de neplată a taxelor, impozitelor şi a contribuţiilor la asigurările sociale - se recomandă să fie prevăzută o derogare de la aceste excluderi obligatorii în situaţiile excepţionale în care cerinţele imperative de interes general fac indispensabilă atribuirea contractului.
Trasabilitatea şi transparenţa procesului de luare a deciziilor în cadrul procedurilor de achiziţie sunt considerate în directivele europene drept esenţiale pentru garantarea unor proceduri solide, inclusiv pentru combaterea eficientă a corupţiei şi a fraudei.
Acest lucru poate fi realizat doar în situaţia în care autorităţile contractante materializează elementele esenţiale şi deciziile de proceduri de achiziţii individuale într-un Raport de achiziţie, câtă vreme păstrează documentele contractelor încheiate, în scopul de a putea furniza accesul la aceste documente părţilor interesate în conformitate cu normele aplicabile în materie de acces la documente.
În ceea ce privește conflictul de interese, acesta este definit în cuprinsul directivei europene drept: „Situaţia în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de achiziţie sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput că element care compromite imparţialitatea sau independenţa lor în contextul procedurii de achiziţie.”
Se are astfel în vedere faptul că autorităţile contractante trebuie să aplice măsurile adecvate pentru a preveni, identifica şi remedia conflictele de interese apărute în desfăşurarea procedurilor de achiziţie, astfel încât să se evite orice denaturare a concurenţei şi să se asigure un tratament egal pentru toţi operatorii economici.
Analizând modul în care, la acest moment, măsurile anti-fraudă au fost transpuse în legislaţia naţională – proiectele de legi în achiziții se află în aceste zile în Senat, Camera Deputaților fiind decizională -, s-a constatat că în ceea ce privește cerinţele de eligibitate privind participarea operatorilor economici, acestea au fost preluate în totalitate în proiectele de acte normative naţionale. Pe lângă prevederile din directivele europene, au fost menţionate motive suplimentare de excludere, precum: traficul şi exploatarea persoanelor vulnerabile, încălcările reglementărilor din domeniul mediului, cel social şi al relaţiilor de muncă, denaturarea concurenţei, influenţarea procesului decizional al autorităţii contractante sau încercarea de obţinere a unor informaţii confidenţiale.
Ca un element de noutate se remarcă faptul că măsurile de excludere obligatorii se referă şi la faptele comise de către persoanele fizice cu putere de reprezentare, de decizie ori de control din cadrul operatorilor economici.
În proiectele legislative se menţine prevederea potrivit căreia că, timp de cel puțin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea rezoluțiunii ori rezilierii de drept a contractului respectiv, ofertantul cu care autoritatea contractantă a încheiat contractul de achiziţie publică nu are dreptul de a angaja sau încheia orice alte înţelegeri privind prestarea de servicii, direct sau indirect, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, cu persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor depuse în cadrul unei proceduri de atribuire sau angajaţi/foşti angajaţi ai autorităţii contractante sau ai furnizorului de servicii de achiziţie implicat în procedura de atribuire.
Proiectele de legi prevăd că la identificarea unui posibil conflict de interese sau la încălcarea unei cerinţe privind eligibilitatea ofertantului, autoritatea contractantă trebuie să comunice acest lucru persoanelor implicate şi, în limita posibilităţilor, să fie realizate remedieri.
De asemenea, se prevede posiblilitatea ca unui operator economic care a comis o infracţiune sau altă faptă ilicită, dar cooperează activ cu autorităţile de investigaţie şi adoptă măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, să nu i se restricţioneze posibilitatea de participare la procedura de achiziţie.
Cu privire la transpunerea în legislaţia naţională a prevederilor privind transparenţa şi trasabilitatea procedurilor de achiziţie publică, proiectele normative nu dau foarte multe detalii, urmând că acestea să fie implementate la nivelul legislaţiei secundare.
În cadrul seminarelor proiectului FHR-OLAF au mai fost abordate temele referitoare la evaluarea ofertelor, documentul unic european, terțul susținător, conflictul de interese și modificarea contractului în lumina reglementărilor noilor directive europene.
Documentul Unic European (DEAU) urmează a fi utilizat ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autoritățile publice sau de către terțe părți, urmând ca doar ofertantul desemnat câştigător să fie obligat să furnizeze dovezile pertinente.
Cu toate acestea, Autoritatea Contractantă are dreptul de a solicita documentele justificative în orice moment al procedurii (în special la procedurile de licitaţie restrânsă, negociere, dialogurile competitive și parteneriatele pentru inovare).
DEAU trebuie să conţină informațiile solicitate (de exemplu: baza de date de unde se pot obţine informaţiile; adresa de internet a bazei de date, declarația necesară de acordare a consimțământului.)
Totodată, se prevede că Autoritatea Contractantă poate obține informațiile direct prin accesarea unei baze de date naționale sau poate utiliza documentele pe care le deţine deja.
Problema principală ce a fost identificată o constituie capacitatea României de a implementa, electronic, un astfel de document, din cauza lipsei la acest moment a infrastructurii electronice.
Problema terțului susținător. Un alt subiect abordat a fost referitor la utilizarea capacităţilor altor entităţi, respectiv terţul susţinător.
Un element extrem de important reglementat în Directiva 2014/24/UE, referitor la această temă, îl constituie prevederea privind obligația terţului, care pune la dispoziție capacitățile sale, de a desfășura activitățile pentru îndeplinirea cărora sunt necesare respectivele capacități.
Ofertantul va dovedi autorității contractante că va avea la dispoziție resursele necesare, de exemplu prin prezentarea unui angajament din partea respectivelor entități în acest sens.
Un alt aspect important se referă la posibilitatea Autorității Contractante de a solicita ofertantului să înlocuiască entitatea care nu îndeplinește un criteriu de selecție relevant sau în legătură cu care există motive obligatorii de excludere.
Cât privește răspunderea terțului, prevederile europene instituie răspunderea solidară a suţinătorului situației economice și financiare cu ofertantul pentru executarea contractului.
În legătură cu modificarea contractului, au fost prezentate situațiile prevăzute de către legiuitorul european în care va fi posibilă modificare fără o nouă procedură de achiziție publică, respectiv:
- dacă, indiferent de valoarea lor monetară, au fost prevăzute în documentele inițiale ale achiziției, clauze de revizuire clare, precise și fără echivoc, printre care se pot număra clauze de revizuire a prețurilor;
- pentru lucrările, serviciile sau produsele adiționale care au devenit necesare și nu au fost incluse în procedura de achiziții publice inițială, iar schimbarea contractantului (fără a depăşi 50 % din valoarea contractului inițial) nu poate fi realizată din motive economice sau tehnice și ar cauza autorității contractante inconveniente substanțiale sau creșterea semnificativă a costurilor;
- atunci când un nou contractant îl înlocuiește pe cel căruia autoritatea contractantă i-a atribuit inițial contractul;
- modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanțiale.
Secțiune redactată în cadrul proiectului „Expertiză și legislație pentru protecția sporită a intereselor financiare ale UE”
Această secțiune este sprijinită de Programul Hercule III (2014-2020) al Uniunii Europene. Acest program este implementat de către Comisia Europeană. A fost înființat pentru promovarea activităților în domeniul protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene. (pentru informații suplimentare accesați http://ec.europa.eu/anti_fraud/olaf-and-you/funding/index_en.htm)
Această comunicare reprezintă strict viziunea autorului. Comisia Europeană nu este responsabilă pentru felul în care pot fi folosite informațiile conținute.
